Schweizer Rechtsgutachten (BAG)

Juristisches Gutachten für das Bundesamt für Gesundheit zu Rechtsfragen eines Ecstasy-Monitorings
von Dr. Hansjörg Seiler
im Auftrag des Bundesamts für Gesundheit (BAG)

5. Gesetzliche Grundlage

    

1. Gesetzliche Bestimmungen

   Als gesetzliche Grundlagen für das Monitoring kommen namentlich die Art. 3a, 15 a und 15c BetmG in Frage. Diese Bestimmungen lauten wie folgt:

   Art. 3a (in der Fassung vom 24. März 1995)

   ¹ Der Bund bezeichnet ein nationales Referenzlabor, dieses forscht, informiert und koordiniert im analytischen, pharmazeutischen und klinisch-pharmakologischen Bereich der Betäubungsmittel und der Stoffe nach den Artikeln 1 und 3 Absatz 1. Es arbeitet in dieser Hinsicht mit den internationalen Organisationen zusammen.

   ² Der Bundesrat kann Dritte auch mit einzelnen Aufgaben nach Absatz 1 betrauen.

   Art. 15a

   ¹ Zur Verhütung des Betäubungsmittelmißbrauchs fördern die Kantone die Aufklärung und Beratung und schaffen die notwendigen Einrichtungen.

   ³Die zuständigen Behörden können bestimmte Aufgaben und Befugnisse privaten Organisationen übertragen.

   Art. 15c

   ¹ Der Bund fördert mit Beiträgen und anderen Maßnahmen die wissenschaftliche Forschung über die Wirkungsweise der Betäubungsmittel sowie die Ursachen, Auswirkungen und Bekämpfungsmöglichkeiten des Betäubungsmittelmißbrauchs.

   ² Der Bundesrat umschreibt Voraussetzungen, Berechnung und Höhe der Beiträge.

   ³ Der Bund unterstützt Kantone und private Organisationen bei der Durchführung des Gesetzes durch Dienstleistungen. Er schafft eine Dokumentations-, Informations- und Koordinationsstelle und fördert die Ausbildung des Fachpersonals für die Behandlung betäubungsmittelabhängiger Personen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.

   Zu beachten ist schließlich Art. 8 Abs. 5 BetmG. Nach Art. 8 Abs. 1 BetmG dürfen gewisse Betäubungsmittel, u.a. auch Halluzinogene, nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden. Gemäß Abs. 5 kann jedoch das Bundesamt für Gesundheitswesen, wenn kein internationales Abkommen entgegen steht, Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit die Betäubungsmittel der wissenschaftlichen Forschung oder zu Bekämpfungsmaßnahmen dienen oder die Stoffe für eine beschränkte medizinische Anwendung benutzt werden.

    

2. Untersuchung

   Die Untersuchung von Ecstasy-Tabletten in Labortests auf ihre Beschaffenheit und ihre Gesundheitsrisiken hin ist eine wissenschaftliche Untersuchungs- und Forschungstätigkeit, die auf Art. 3a und Art. 15c BetmG abgestützt werden kann. In Art. 3a Abs. 2 und Art. 15c Abs. 1 findet sich auch eine gesetzliche Grundlage, um private Institutionen mit Forschungstätigkeiten zu beauftragen oder private Forschung finanziell zu unterstützen. Im übrigen ließe sich die Unterstützung einer entsprechenden Forschung auch bereits auf das Bundesgesetz vom 17. Oktober 1983 über die Forschung (SR 420.1), insbesondere dessen Art. 5 Bst. C, Art. 6 Abs. 1 Bst. D sowie Art. 15, stützen.

    

3. Bewillungszuständigkeit für Ecstasy-Untersuchung

   Die Verwendung von Betäubungsmitteln zur wissenschaftlichen Forschung bedarf einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde nach Art. 14 Abs. 2 BetmG. Demgegenüber ist für Ausnahmebewilligungen nach Art.8 Abs.5 BetmG das Bundesamt für Gesundheitswesen zuständig. Es fragt sich, ob die Untersuchung von Ecstasy-Tabletten mit einer kantonalen Bewilligung zulässig ist oder ob sie eine BAG-Bewilligung benötigt.

   Die Bewilligung gemäß Art.8 Abs.5 bezieht sich auf die in Abs.1 verbotenen Handlungen. Art.8 Abs.1 verbietet Anbau, Einfuhr, Herstellung und Inverkehrbringen. Das bloße Besitzen (z.B. zum Zwecke einer wissenschaftlichen Untersuchung) fällt gemäß dem klaren Wortlaut unter keiner dieser Handlungen. Bei einer wörtlichen Auslegung ist also für das Untersuchen von Ecstasy keine BAG-Bewilligung nach Art.8 Abs.5 BetmG erforderlich, sondern es genügt eine kantonale Bewilligung gemäß Art.14 Abs.2 BetmG.

   Der klare Wortlaut eines Gesetzes ist grundsätzlich verbindlich (statt vieler BGE 121 III 217, mit Hinweisen). Von einem klaren Wortlaut eines Gesetzes kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür sprechen, daß dieser den wahren Willen des Gesetzes nicht richtig zum Ausdruck bringt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, der Systematik oder dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben (BEG 121 I 95 f.).

   Die Praxis des BAG ging offenbar immer davon aus, daß das legale Besitzen der in Art. 8 genannten Betäubungsmittel eine BAG-Bewilligung voraussetzt. Diese Praxis kann sich auf eine historische Praxis stützen: Art. 9 des Betäubungsmittelgesetzes vom 2. Oktober 1924 (BSG 4.434) lautete wie folgt:

   "Die Ein- und Ausfuhr sowie die Herstellung, der Besitz und das Inverkehrbringen von präpariertem Opium … sind verboten".

   In der Botschaft zum Betäubungsmittelgesetz von 1951 wurde ausgeführt (BB1 1951 I 855): "Artikel 8 ist gegenüber der entsprechenden Bestimmung des geltenden Gesetzes (Art. 9) mit dem Verbot von Haschisch und Diazetylmorphin erweitert worden". Der Gesetzgeber ging wohl davon aus, daß die bisherige Bestimmung abgesehen von der Erweiterung um zusätzliche Betäubungsmittel inhaltlich unverändert bleiben sollte. Nachdem Art. 19 BetmG bereits den unbefugten Besitz und zahlreiche weitere Handlungen bestraft, war es nachvollziehbar, daß in Art. 8 nicht alle Tätigkeiten enumeriert wurden, die einer Bewilligung des BAG unterstehen.

   Eine systematische und teleologische Auslegung ergibt folgendes: Damit sich Betäubungsmittel in der Schweiz befinden, müssen sie entweder hier angebaut bzw. hergestellt oder aber in die Schweiz eingeführt worden sein; indem Art. 8 BetmG sowohl Anbau und Herstellung als auch Einfuhr und Inverkehrbringen einer Bewilligung des BAG unterstellt, geht das Gesetz offensichtlich davon aus, daß sich diese Stoffe ohne Bewilligung des BAG gar nicht legal in der Schweiz befinden dürfen. Mit dieser Überlegung wird nun freilich der Fall nicht abgedeckt, daß jemand in Ausübung einer legalen bzw. gerechtfertigten Tätigkeit Besitz erlangt an Betäubungsmitteln, die ursprünglich illegal in die Schweiz gelangten bzw. hier hergestellt wurden. Beschlagnahmt zum Beispiel ein Polizist die in Art. 8 genannten Betäubungsmittel, so erwirbt er Besitz daran; er macht sich aber offensichtlich nicht strafbar, wenn er über keine BAG-Bewilligung verfügt, denn die Beschlagnahmung gehört zu seinen (im einzelnen kantonalrechtlich geregelten) Amtspflichten, ist somit nicht unbefugt im Sinne Art. 19 BetmG. Nach der Systematik des Gesetzes ist es also ohne weiteres möglich, daß jemand auch ohne BAG-Bewilligung befugt (und somit straflos) Besitz hat an Betäubungsmitteln, die sich ursprünglich illegal in der Schweiz befanden. Analoges muß gelten für ein wissenschaftliches Institut, das in Erfüllung seiner kantonalrechtlichen Aufgaben Betäubungsmittel untersucht. Ich komme somit zur Folgerung, daß ein wissenschaftliches Labor, das über eine kantonale Bewilligung nach Art. 14 Abs. 2 BetmG verfügt, in diesem Rahmen, d.h. für wissenschaftliche Untersuchungen, auch ohne Bewilligung des BAG legal die in Art. 8 genannten Betäubungsmittel, also auch Ecstasy-Tabletten, besitzen und verwenden kann (in diesem Sinne auch Botschaft von 1973 zur Revision des BetmG, BB1 1973 I 1363). Daß Art. 14 Abs. 3 BetmG den Artikel 8 vorbehält, ändert daran nichts, da dies eben nur bezüglich der in Art. 8 Abs. 1 genannten Tätigkeiten gilt. Ausgeschlossen ist jedoch, ohne BAG-Bewilligung die Betäubungsmittel nach der wissenschaftlichen Verwendung wieder in Verkehr zu bringen, sie müssen vielmehr - wenn sie nicht mit Bewilligung des BAG einer rechtmäßigen Verwendung zugeführt werden können - gemäß Art. 71/73 BetmG entsorgt werden.

    

4. Information und Beratung

   Art.15a Abs.1 BetmG ist eine genügende gesetzliche Grundlage für die Information über Gesundheitsrisiken des Betäubungsmittelmißbrauchs durch kantonale Behörden. Gemäß Abs.3 können auch private Organisationen mit der Informationstätigkeit betraut werden.

   Art.15a Abs.1 weist die Aufklärungs- und Beratungstätigkeit primär den Kantonen zu. Der Bund unterstützt jedoch die Kantone und privaten Organisationen durch Dienstleistungen, insbesondere durch eine Dokumentations-, Informations- und Koordinationsstelle (Art.15c Abs.3 BetmG). Darauf gestützt kann auch der Bund selber Informationskampagnen durchführen oder unterstützen. Im analytischen Bereich hat schließlich das in Art.3a BetmG vorgesehene nationale Referenzlabor ausdrücklich einen Forschungs-, Informations- und Koordinationsauftrag.

   Im übrigen ist fraglich, ob für die Information über Risiken des Betäubungsmittelkonsums eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage wirklich erforderlich ist. Zwar gilt das Legalitätsprinzip grundsätzlich für das ganze Staatshandeln mit Einschluß der Leistungsverwaltung (BGE 103 Ia 382 ff.; 118 Ia 61). Jedoch haben die Behörden seit je im Rahmen ihrer Tätigkeiten nach ihrem Ermessen auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage Informationen abgegeben. So hat man immer die Bevölkerung orientiert z.B. über Maßnahmen zur Abwehr von Lawinengefahren oder über Möglichkeiten der Krankheitsbekämpfung. Wo eine gesetzliche Grundlage dafür besteht (z.B. Art.3 Epidemiengesetz, SR 818.10), soll diese eher eine entsprechende Pflicht der Behörden statuieren als eine Befugnis begründen, die sonst nicht bestünde. Bedenken gegen eine solche Informationspolitik und Versuche, die Informationsverwaltung ebenfalls dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage zu unterstellen (z.B. Richli [1990] S.161), sind insbesondere dadurch motiviert, daß die staatliche Informationstätigkeit ähnlich wie hoheitliche Verfügungen sich auf grundrechtlich geschützte Bereiche oder auf die Wettbewerbssituation zwischen Konkurrenten auswirken kann (Nützi [1995] S.117ff., 154ff.). So kann die Warnung, bestimmte Lebensmittel wegen möglicher Gesundheitsschädigungen nicht zu konsumieren, sich so auswirken, daß das betreffende Lebensmittel nicht mehr gekauft wird (vergl. z.B. Informationen über Radioaktivität in Gemüse nach Tschernobyl oder Informationen über Listerien in Vacherin). Im Ergebnis wirkt damit die staatliche Informationstätigkeit für den Produzenten ähnlich wie ein hoheitliches Verbot, so daß es sich rechtfertigt, insoweit ähnliche Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage zu stellen wie für hoheitliche Gebote und Verbote (Richli [1990] S.158f.). Ebenso drängt sich eine gesetzliche Grundlage auf, wenn sensible, umstrittene Bereiche tangiert werden, wie beispielsweise die Sexualmoral oder religiöse Gefühle (Nützi [1995] S.159), so wenn der Staat vor bestimmten religiösen Vereinigungen warnt (vergl. BGE 118 Ia 46ff.). Solches steht vorliegend jedoch nicht zur Diskussion: Da das Produkt, vor dessen Gefährlichkeit gewarnt wird, ohnehin nicht verkauft werden darf, kann durch die Information über dessen Gefährlichkeit auch kein rechtlich geschütztes Interesse, namentlich kein Grundrecht, verletzt werden. Die Information führt nicht zu einem neuen, gesetzlich nicht vorgesehenen Eingriff, sondern sie bezweckt eine Verhaltenssteuerung, die bereits durch gesetzliche Verbote vorgesehen ist. Sogar Richli, der grundsätzlich eher strenge Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage stellt, ist der Meinung, daß es generell zulässig ist, Informationsmittel einzusetzen, wenn der Staat auch zu Geboten und Verboten ermächtigt ist (Richli [1990] S.162). Das muß umso mehr gelten, wenn der Staat bereits entsprechende Verbote erlassen hat.

    

5. Ausgestaltung der Information

   In der Ausgestaltung der Information sind die Behörden weitgehend frei. Sie muß jedoch nach allgemeinen Grundsätzen, die für die staatliche Informationstätigkeit gelten, möglichst objektiv, wahrheitsgemäß und sachlich sein (BGE 118 Ib 479 ff.; Nützi [1995] S. 93 ff.). Zudem muß sie gemäß spezialgesetzlicher Vorschrift von Art. 15a Abs. 1 BetmG auf die Verhütung des Betäubungsmittelmißbrauchs abzielen, das heißt, abstinenzorientiert sein. Sie darf nicht darauf hinauslaufen, den Ecstasy-Konsum zu verharmlosen oder gar zu empfehlen.

   Zu der mit dieser Bestimmung angestrebten sachlichen Aufklärung über die Ursachen und Folgen des Betäubungsmittelgenusses und die sich daraus ergebenden Suchtprobleme (BB1 1973 I 1364) gehört auch die Information über unterschiedliche Gesundheitsrisiken der verschiedenen Betäubungsmittel.

   Neben die allgemeine Aufklärung tritt gemäß Art. 15a Abs. 1 BetmG auch die Beratung von Personen, die bereits mit Betäubungsmitteln in Berührung gekommen sind (BB1 1973 I 1364). Das Gesetz geht realistischerweise davon aus, daß es Personen gibt, die Betäubungsmittel konsumieren, obwohl das verboten ist. Es basiert auf der doppelten Strategie der strafrechtlichen Verfolgung und der präventiven/therapeutischen Hilfe. Das Gesetz geht somit davon aus, daß es Personen gibt, bei denen die Strafandrohung nicht ausreicht, um sie vom unerlaubten Betäubungsmittelkonsum abzuhalten, und es sieht in den Art. 15 ff. andere Mittel vor, um die aus dem Betäubungsmittelmißbrauch resultierenden Gesundheitsrisiken zu reduzieren. Im Interesse des Gesundheitsschutzes, welcher das Ziel des Betäubungsmittelgesetzes ist, ist eine Strategie der Schadensbegrenzung immer noch vorzuziehen gegenüber einer Strategie, welche die Risiken unvermindert hoch beläßt (vergl. Müller [1996] S. 65). Die Praxis der Betäubungsmittelbetreuung kennt denn auch eine Vielfalt von Maßnahmen, wobei die Grenzen zwischen Rückfallverhütung und Schadensbegrenzung nicht immer klar gezogen werden können (Klingemann [1995] S. 91). Die Drogenhilfe, die seit den 80er-Jahren vermehrt durchgeführt wird (Überblick bei Müller/Fahrenkrug [1995] S. 59 ff.), basiert auf der Überlegung, daß Gesundheitsrisiken auch bei denjenigen Personen reduziert werden sollten, die nicht - oder jedenfalls nicht sofort - auf Betäubungsmittelkonsum völlig verzichten. Diesem Zweck dient z.B. die AIDS-Prävention durch Spritzenabgabe oder die allgemeine medizinische Betreuung von Drogenabhängigen. Alle diese Maßnahmen werden auf die Art. 15 ff. BetmG abgestützt. Ebenso stützt sich die Verordnung vom 21. Oktober 1992 über die Förderung der wissenschaftlichen Begleitforschung zur Drogenprävention und Verbesserung der Lebensbedingungen Drogenabhängiger (SR 812.121.5), welche die Grundlage für die Versuche mit ärztlicher Verschreibung von Heroin darstellt, auf Art. 15c BetmG. Zwar ist bei einigen der Maßnahmen, die im Rahmen der Drogenhilfe durchgeführt werden, die Zulässigkeit aus strafrechtlicher Sicht umstritten, insbesondere für Fixerräume und die ärztliche Heroinverschreibung. Doch wird die grundsätzliche Zulässigkeit der Abstützung solcher Maßnahmen auf Art. 15 ff. BetmG nicht in Frage gestellt.

   Ebenso ist daher auch eine Information zulässig, welche zur Folge hat, daß das durch den Betäubungsmittelmißbrauch entstehende Risiko zwar nicht gänzlich aufgehoben, aber doch reduziert wird. Es wäre eine dem Sinn des Gesetzes (Risikobegrenzung oder -reduktion) zuwiderlaufende Argumentation, eine solche Information nicht zuzulassen mit dem Argument, sie garantiere keine völlige Abstinenz.

   Bei all dem dürfen natürlich durch ein Monitoring die strafrechtlichen Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes nicht verletzt werden. Es ist somit davon auszugehen, daß ein staatliches bzw. staatlich organisiertes Ecstasy-Monitoring in den Art.15 ff. BetmG dann eine genügende gesetzliche Grundlage findet, wenn es im Lichte der nachstehend untersuchten strafrechtlichen Bestimmungen zulässig ist. Für ein privat organisiertes Monitoring stellt sich ohnehin nur die Frage der strafrechtlichen Zulässigkeit.