Schweizer Rechtsgutachten (ZAGJP)

Gutachten zu strafrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit den Ecstasy-Testings von Prof. Dr. Peter Albrecht im Auftrag der Zόrcher Arbeitsgemeinschaft fόr Jugendprobleme (ZAGJP)

3. Rechtliche Erwägungen

    

   1. Ecstasy (MDMA) gehört zu den Stoffen, die das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG, SR 812.121) den Betäubungsmitteln (i.e.S.) gleichstellt. Dies ergibt sich unmittelbar aus Art.1 Abs.3 und 4 BetmG i.V.m. Art.2 der Verordnung des BAG (Bundesamt für Gesundheitswesen) über die Betäubungsmittel und andere Stoffe und Präparate samt Anhang 2 (SR 812.121.2). Demzufolge unterliegt Ecstasy den im Gesetz vorgesehenen Kontrollen (Art.2 Abs.1 BetmG). Auf den unbefugten Umgang mit diesem Stoff – Verkehr und Konsum – sind die Strafbestimmungen der Art.19ff. BetmG anwendbar. So macht sich beispielsweise strafbar, wer Ecstasy erwirbt und in den Verkehr bringt, wenn er nicht über eine entsprechende behördliche Bewilligung verfügt (Art.19 BetmG). Dasselbe trifft auf denjenigen zu, der den Stoff nicht aufgrund einer ärztlich indizierten Anweisung konsumiert (Art.19a BetmG).

       

   2. Um die Untersuchung in einem Institut durchführen zu lassen, muß die daran beteiligte (private) Organisation zuerst einmal in den Besitz des Stoffes gelangen und diesen dann an den zuständigen Ort weiterleiten. Da die zur Prüfung bestimmten Ecstasy-Tabletten aus der illegalen Drogenszene stammen, fragt sich, ob die Entgegennahme und Weiterleitung derselben – ohne behördliche Bewilligung – strafbare Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz darstellen. Art.19 Ziff.1 Abs.5 BetmG hält ausdrücklich fest, daß mit Gefängnis oder Buße zu bestrafen sei, wer Betäubungsmittel "unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt"; dasselbe gilt für denjenigen, der solche Stoffe unbefugt "in Verkehr bringt oder abgibt"Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG). Die Tragweite der genannten Bestimmungen richtet sich nun aber nicht allein nach deren Wortlaut, sondern auch nach deren Sinn und Zweck. So ist insbesondere zu berücksichtigen, daß Art.19 BetmG die Teilnahme am Schwarzmarkt, das heißt die unkontrollierte Verbreitung von Betäubungsmitteln, verhindern will. Dieser gesetzgeberischen Zielsetzung widerspricht das Ecstasy-Testing nicht; denn die zu prüfenden Tabletten werden ja nicht unkontrolliert verbreitet, sondern im Gegenteil dem Schwarzmarkt entzogen. Deshalb können die Personen, die Ecstasy-Tabletten von KonsumentInnen entgegennehmen und anschließend einem Institut beziehungsweise Labor zur Prüfung übergeben, nicht bestraft werden.

      Diese Schlußfolgerung gilt sicher dann, wenn – wie im Vertrag zwischen der Gassenarbeit ZAGJP und dem Pharmazeutischen Institut der Universität Bern vom 3.08.1995 vereinbart – die nach den Tests noch vorhandenen Reste der Proben nicht zurückgegeben, sondern beseitigt werden. Im übrigen erklärte auch das Bundesgericht vor einigen Jahren, daß nicht strafbar sei, wer Drogen transportiere in der Absicht, diese zu vernichten. Weniger eindeutig ist hingegen die Rechtslage dort, wo – wie bei den Schnelltests "vor Ort" – die für gut befundenen Pillen noch brauchbar sind und den KonsumentInnen zurückgegeben werden. Gleichwohl ist m.E. auch in diesen Fällen eine Straflosigkeit anzunehmen. Die Rückgabe eines Betäubungsmittels an eine Person erfüllt nämlich keinen der in Art.19 Ziff.1 BetmG aufgezählten Tatbestände. Deshalb wird auch die Entgegennahme von Ecstasy-Tabletten zwecks Qualitätskontrolle mit der Absicht, den geprüften Stoff anschließend zurückzugeben, durch Art.19 BetmG nicht erfaßt.

       

   3. Im weiteren bedarf einer Erörterung, ob das Ecstasy-Testing allenfalls deshalb gegen das Betäubungsmittelgesetz verstößt, weil es, namentlich durch die Veröffentlichung der Testresultate den illegalen Verkehr und Konsum fördern kann. Die genaue Analyse der auf der Gasse unter dem Namen "Ecstasy" gehandelten Tabletten ist offensichtlich als präventive Maßnahme im Interesse der KonsumentInnen konzipiert. Daß die mündliche oder schriftliche Orientierung über die quantitative und qualitative Zusammensetzung der jeweils erhältlichen Pillen den Konsum zu fördern vermag, läßt sich nicht ausschließen.

      doch diese Förderung ist unter strafrechtlichen Gesichtspunkten prinzipiell ohne Belang; denn sie stellt – juristisch ausgedrückt – eine Gehilfenschaft zum Betäubungsmittelkonsum dar, welche straflos ist, weil der unbefugte Drogengebrauch vom Gesetzgeber bloß als Übertretung eingestuft wurde (Art.19a BetmG iV.m Art.104 Abs.1 StGB). So ist denn auch heute unbestritten, daß beispielsweise die Abgabe steriler Spritzen an Drogenabhängige vom Betäubungsmittelgesetz nicht erfaßt wird, obschon sie durchaus geeignet ist, den Konsum zu erleichtern. Im übrigen erfüllt die Verbreitung der Testresultate ebensowenig den Tatbestand der öffentlichen Aufforderung beziehungsweise der öffentlichen Bekanntgabe einer Gelegenheit zum Konsum von Betäubungsmitteln gemäß Art.19 Ziff.1 Abs.8 BetmG, weil hier lediglich die Zusammensetzung der untersuchten Tabletten bekannt gegeben wird und niemand dazu veranlaßt werden soll, Ecstasy einzunehmen. Aus denselben Gründen kann auch nicht von einer unzulässigen Werbung (Art.22 BetmG i.V.m. Art.56 Abs.1 der Betäubungsmittelverordnung, BetmV) die Rede sein (zumal wenn mit der jeweiligen Orientierung über die durchgeführten Analysen ein Hinweis auf die generellen Risiken des Ecstasy-Konsums verbunden wird).
      
      Auch wenn das Ecstasy-Testing in erster Linie der Information der KonsumentInnen dienen soll, darf man nicht übersehen, daß davon unter Umständen (indirekt) auch Dealer für ihre Geschäfte profitieren können. Deshalb fragt sich, ob die Mitwirkung bei einem solchen Testing unter Umständen als strafbare Beteiligung am illegalen Drogenhandel (Art.19 BetmG i.V.m. Art.25 StGB) zu qualifizieren ist. Die Strafbarkeit setzt hier freilich voraus, daß durch das Testing beziehungsweise die Bekanntgabe der Ergebnisse Drogenverkäufe tatsächlich nachweisbar gefördert werden; die Chance für die Abwicklung solcher Verkäufe muß sich erhöhen. Obwohl der erforderliche Nachweis eines den Drogenhandel fördernden Verhaltens (samt dem entsprechenden Vorsatz) in einem Prozeß regelmäßig nur schwer zu erbringen sein dürfte, sind durchaus Konstellationen vorstellbar, in welchen die am Testing mitwirkenden Personen (zumindest) mit der Einleitung eines Strafverfahrens rechnen müssen. Es gilt da zu bedenken, daß die Analyseresultate, die den KonsumentInnen übermittelt werden, ohne weiteres Dealern zur Kenntnis gelangen und somit deren Verkaufsstrategien beeinflussen können. "Positive" Untersuchungsergebnisse lassen sich quasi als Gütesiegel für den Absatz der Ware verwenden. Außerdem ist eine strikte Unterscheidung zwischen Handel und Konsum in der Drogenszene ohnehin zum Teil kaum durchführbar, weil KonsumentInnen oft nebenbei – aus finanziellen oder anderen Gründen – auch noch an illegalen Geschäften mitwirken. Deshalb ist hier von zentraler Relevanz die Abgrenzung zwischen der straflosen Gehilfenschaft zum Betäubungsmittelkonsum und der strafbaren Teilnahme am Handel. Ein strafbares Verhalten liegt zweifellos vor, wenn beispielsweise die Untersuchung von Proben bewußt als Dienstleistung für Drogenhändler geplant wird.
      
      Maßgebendes Abgrenzungskriterium ist mit Einschränkungen das mit den Tests verfolgte Ziel. Solange mit den Analysen der Ecstasy-Tabletten und der anschließenden Veröffentlichung der Resultate (in erster Linie) eine Orientierung der KonsumentInnen bezweckt wird, kommt eine Bestrafung nicht in Betracht. Eine solche auf einen "KonsumentInnenschutz" ausgerichtete Zielsetzung ist evident, wenn die zu untersuchenden Proben ausschließlich von Personen, die der betreffenden privaten Organisation als Ecstasy-GebraucherInnen bekannt sind, entgegengenommen werden. Auch unter diesen engen Rahmenbedingungen ist zwar als voraussehbare Nebenfolge der Testings ein "Mißbrauch" der Resultate zur Unterstützung des Handels jedoch nicht ganz auszuschließen. Diese Gefahr ist jedoch hier wohl als ziemlich gering einzuschätzen; sie übersteigt deshalb angesichts des präventiven Nutzens der Informationsvermittlung für die (potentiellen) KonsumentInnen nicht den Rahmen eines erlaubten Risikos.
      
      Anders verhält es sich jedoch, wenn die Organisation den zu testenden Stoff von ihr unbekannten Personen erhält. Ein derartiges niederschwelliges Test-Szenario hätte zwar insofern einen höheren präventiven Nutzen, da wesentlich mehr Konsumierende erreicht werden könnten. Anderseits aber würde das (dann kaum mehr abschätzbare) Risiko wachsen, daß die Dienstleistung von Dealern in Anspruch genommen und somit der Handel mit Ecstasy gefördert wird. Unter solchen Umständen kann man nicht mehr von einem erlaubten Risiko sprechen

       

   4. Die Möglichkeit einer strafrechtlichen Haftung ist schließlich auch noch unter einem anderen Aspekt zu erwägen. So ist etwa denkbar, daß einzelne KonsumentInnen infolge einer Fehlinterpretation der Testresultate dazu verleitet werden, die Risiken des Ecstasy-Gebrauchs zu unterschätzen. Außerdem besteht auch die Gefahr der Imitation von Tabletten mit "positivem" Testergebnis bei veränderter Zusammensetzung. Falls noch unter solchen Umständen gesundheitliche Komplikationen oder gar tödliche Folgen eintreten, stellt sich die Frage, ob die am Testing beteiligten Personen den Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung oder Tötung (Art.125 oder 117 StGB) erfüllen.
      
      Eine Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung oder Tötung setzt in allererster Linie voraus, daß zwischen der Bekanntgabe der Testergebnisse und den bei einem/einer KonsumentIn eingetretenen gesundheitlichen Komplikationen ein Kausalzusammenhang zweifelsfrei bewiesen werden kann. Ein solcher Nachweis ist wohl nur selten zu erbringen, weshalb der Anwendungsbereich der Art. 117 und 125 StGB bei diesen Fällen in der Praxis von vornherein sehr limitiert ist. Im übrigen liegt unserer Rechtsordnung das Prinzip zugrunde, daß die Verantwortung für die gesundheitlichen Gefahren des Drogengebrauchs primär bei den KonsumentInnen liegt. Dementsprechend kann etwa im Falle einer Überdosis Heroin der/die VerkäuferIn des Stoffes, der zum Tode geführt hat, nur ausnahmsweise wegen fahrlässiger Tötung verurteilt werden. Der Grundsatz der Eigenverantwortung beim Betäubungsmittelgebrauch ist auch bei der rechtlichen Beurteilung der Ecstasy-Testings zu beachten. Allerdings gibt es hier gewisse Grenzen, weil diese Designerdroge bekanntermaßen auch von sehr jungen Menschen konsumiert wird, die noch nicht über eine volle Verantwortungsfähigkeit verfügen. Deshalb läßt sich eine strafrechtliche Haftung der beim Testing mitwirkenden Personen für allfällige negative Konsequenzen nicht immer mit dem bloßen Hinweis auf die Eigenverantwortung der KonsumentInnen ohne weiteres verneinen.
      
      Im Mittelpunkt bleibt demnach die rechtlich bedeutsame Frage, inwieweit die Ecstasy-Testings samt der damit verbundenen Bekanntgabe der Resultate – wegen der genannten Möglichkeit schädlicher Folgen – den Rahmen eines erlaubten Risikos überschreiten. Dabei geht es um eine schwierige Nutzen-Risiko-Abwägung. Auf der einen Seite steht das – gemäß dem Urteil von Fachleuten – sehr große Bedürfnis nach zuverlässigen Kenntnissen über die Qualität und Zusammensetzung der auf dem Markt erhältlichen Designerdrogen. Gerade für die Drogenprävention werden derartige Informationen als unerläßlich erachtet. Die Ecstasy-Testings leisten hierfür einen wichtigen Beitrag, nicht zuletzt auch deshalb, weil für die daran beteiligten privaten Organisationen sich die Möglichkeit ergibt, mit KonsumentInnen in Kontakt zu treten und sie zu beraten. Anderseits können jedoch die veröffentlichten Analysewerte – wie bereits erwähnt – falsch interpretiert, unrichtig weitergegeben oder mißbräuchlich verwendet werden, so daß auf diese Weise sich das gesundheitliche Risiko für gewisse KonsumentInnen erhöhen kann. Allerdings lassen sich solche Risiken durch Vorsichtsmaßnahmen bei der Bekanntgabe der Testergebnisse auf ein verantwortbares Maß minimieren. Erforderlich hierfür ist, daß man primär die in den Pillen festgestellten, extrem schädlichen Substanzen nennt und überdies auf die beschränkte Aussagekraft der Testings hinweist. Insbesondere muß der Eindruck möglichst vermieden werden, der Konsum von Ecstasy sei bei einem "positiven" Resultat harmlos. Werden solche Vorsichtsmaßnahmen getroffen, so hält sich die Beteiligung privater Organisationen an den Ecstasy-Testings m.E. im Rahmen des erlaubten Risikos, weshalb auch im Falle gesundheitlicher Komplikationen eine strafrechtliche Haftung wegen fahrlässiger Körperverletzung oder Tötung entfällt.

Basel, den 12. April 1997 Peter Albrecht

Fussnoten:

1. Vergl. R. Brenneisen und H.-J. Helmlin, Gutachten Nr.1/94, 3,4 Methylendioxymethylamphetamin (MDMA), Bern 4.2.1994, S.1; Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, Zwischenbilanz der Fachdiskussion über "Ecstasy", Ziff.1; Drogenkommission der Basler FDP, Liberalisierung von Ecstasy und verwandten Substanzen, Basel, Oktober 1996, S.7f.
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2. Siehe Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art.19, N.27.
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3. Gustav Hug-Beeli, Handbuch der Drogenpolitik, Bern/Stuttgart/Wien 1995, S.185 und Albrecht, a.a.O. (Fn. 2), Art.19a, N.22.
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4. Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19, N.1.
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5. Gleicher Meinung Gustav Hug-Beeli, Rechtsprechung zu den Betäubungsmitteldelikten seit 1991, 1996 (unveröffentlicht), S.14; siehe auch Albrecht, a.a.O. (Fn. 2), Art.19, N.90f.
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6. BGE 117 IV 58ff.; im gleichen Sinne für das deutsche Recht Harald Körner, a.a.O., Betäubungsmittelgesetz, 4.Auflage, München 1994, §.29, Rz.809.
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7. Hans Cousto, Vom Urkult zur Kultur, Solothurn 1995, S.164 f.
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8. Siehe Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19, N.60f.; ebenso zum deutschen Recht Körner, a.a.O. (Fn.6), Rz.676.
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9. Anderer Meinung Hug-Beeli, a.a.O. (Fn.5), S.14.
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10. Vergl. dazu aber immerhin die Äußerung von Martin Sijes (in Sugarless, Nr.6/Dez. 1996, S.9), wonach in den Niederlanden wegen der Tests nicht mehr konsumiert werde.
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11. Hug-Beeli, a.a.O. (Fn.5), S.14; Verfügung der Beziksanwaltschaft Zürich vom 14.05.1995 in Sachen A.B. und Kons., S.4f.; ferner Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19a, N.32, mit weiteren Hinweisen und BGE 121 IV 296.
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12. Günter Stratenwerth / Stefan Wehrle, Sterile Spritzen für Drogenabhängige? Eine strafrechtliche Stellungnahme, SAeZ 1986, S.933.
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13. Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19, N.77 ff.; BGE 118 IV 405 ff.; vergl. Ferner Hans Schultz, Die Rechtsstellung der Fixerräume, ZStrR 1989, S.292.
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14. Siehe hinten Ziff. III/4.
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15. Vergl. Albrecht, a.a.O. (Fn.2) Art.19, N.134; BGE vom 12.09.1989 in Sachen R.F.; ferner Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.Auflage, Bern 1996, § 13, N.113.
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16. Eine bloße Fahrlässigkeit genügt nicht, auch nicht für eine Verurteilung gemäß Art.19 Ziff.3 BetmG: Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19, N.215.
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17. Als illustratives Beispiel hierzu ist die von der Bezirksanwaltschaft Zürich geführte Untersuchung gegen Verantwortliche der Gassenarbeit ZAGJP zu erwähnen (siehe die Einstellungsverfügung vom 14.05.1996 in Sachen A.B. und Kons.)
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18. Allgemein dazu Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19, N.33; ferner BGE 121 IV 293 ff.
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19. Hug-Beeli, a.a.O. (Fn.5), S.14f.; Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19, N.130; BGE 115 IV 61. – Daß mit einem im Interesse von Drogenhändlern durchgeführten Testing die Qualität des Marktes positiv beeinflußt werden kann, was dann letztlich auch den KonsumentInnen zugute kommt, mag man unter gesundheitspolitischen Gesichtspunkten begrüßen (vergl. Doris Frei, in: Sugarless, Nr.6/Dezember 1996, S.7 und Cousto, a.a.O., Fn.7, S.170ff.), ändert aber nichts an der strafrechtlichen Beurteilung aufgrund des geltenden Betäubungsmittelgesetzes.
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20. Ebenso im Ergebnis die Bezirksanwaltschaft Zürich, a.a.O. (Fn.11), S.4f.
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21. Siehe Bezirksanwaltschaft Zürich, a.a.O. (Fn.11), S.3f.
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22. Sollte sich die Mißbrauchsgefahr in der Praxis (wider Erwarten) als erheblich erweisen, müßte die Frage des erlaubten Risikos neu diskutiert werden. Dies gilt in ganz besonderem Maße, falls an die KonsumentInnen nicht bloß die individuellen Analysewerte, sondern überdies auch Vergleichslisten abgegeben werden (dazu Ziff. IV, zu Frage 5).
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23. In der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde der Gesichtspunkt des erlaubten Risikos wiederholt für die Interpretation des Betäubungsmittelgesetzes herangezogen (z.B. BGE 117 IV 61 ff. und 120 IV 339 ff.). – Siehe ergänzend dazu hinten Ziff. III/4, insb. Fn.26.
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24. Stratenwerth, a.a.O. (Fn.15), § 9, N.31; Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.27, N.3; Schultz, a.a.O. (Fn.13), S.293; ebenso zum deutschen Recht Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 2.Auflage, München 1994, § 11, Rn.89ff.
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25. Roxin, a.a.O. (Fn.24), § 11, Rn.92f.
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26. Allgemein zum erlaubten Risiko, Stratenwerth, a.a.O. (Fn.15), § 9, N. 34 f. und § 16, N.20, mit zahlreichen Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung.
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27. Vergl. Dazu Roxin, a.a.O. (Fn.24), § 24, Rn 37f.
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28. Z.B. Cousto, a.a.O. (Fn.7), S.159ff.; Spurgruppe der städtischen Drogenkommission, Maßnahmen zur Ecstasy-Prävention, Zürich, Oktober 1996, S.9f.; Auszug aus dem Protokoll des Stadtrates von Zürich vom 28.02.1996, S.3.
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29. Jaap de Vlieger, in Sugarless, Nr.6/Dezember 1996, S.9; Cousto, a.a.O. (Fn.7), S.162. – Dieses Urteil über den präventiven Nutzen der Testings stütze ich – mangels eigener Erfahrungen – auf meine (zugegebenermaßen sehr beschränkten) Kenntnisse öffentlicher Äußerungen von Fachleuten.
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30. Nur am Rande sei hier erwähnt, daß sich wegen fahrlässiger Körperverletzung oder Tötung strafbar machen kann, wer aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit (Art.18 Abs.3 StGB) falsche Resultate weitergibt. Die Gefahr unrichtiger Informationen ist namentlich bei den "Testings vor Ort" zu beachten.
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31. Diese Verpflichtung besteht in noch erhöhtem Maße bei Testings, die "vor Ort" (z.B. bei einer Party), also nicht in einem Institut, stattfinden (siehe auch Ziff.IV, zu Frage 4).
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